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La sindrome di down non giustifica l'esistenza di un diritto a non nascere. Cass. S.U. 25767/2015.

Con sentenza n. 25767/15 la Suprema Corte ha sciolto un contrasto giurisprudenziale di particolare interesse per l'importanza del bene giuridico indagato: la vita.

Il caso riguardava una donna che durante la gravidanza si sottoponeva ad esami ematochimici di indagine diagnostica prenatale proprio al fine di identificare una eventuale patologia di sindrome di Down.
Tali accertamenti davano esito negativo ed il dottore ometteva colposamente di sottoporre la donna ad ulteriori e più approfondite indagini, sicchè la donna partoriva una figlia affetta da tale patologia.
La donna agiva dunque in giudizio al fine di ottenere un risarcimento del danno adducendo che, a causa della colposa omissione del primario, non aveva avuto la possibilità di poter porre termine alla gravidanza.

 A seguito del rigetto delle domande in primo grado la donna proponeva appello e la Corte d’Appello di Firenze rilevava che il risarcimento del danno non conseguiva automaticamente all'inadempimento dell'obbligo di esatta informazione a carico del sanitario su possibili malformazioni del nascituro, bensì era soggetto alla prova della sussistenza delle condizioni previste dalla L. 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull'Interruzione volontaria della gravidanza) per ricorrere all'interruzione della gravidanza; la citata legge consentiva l’aborto solo in presenza di requisiti specifici, in assenza dei quali l'aborto costituiva reato: in particolare, dopo il novantesimo giorno di gravidanza, occorreva che la presenza di rilevanti anomalie nel feto determinasse un grave pericolo per la salute fisica o psichica della madre, su cui incombeva il relativo onere della prova. 

La Corte fiorentina negava inoltre la legittimazione attiva della figlia minore, sulla base della prospettazione di un diritto a non nascere privo di riconoscimento nell'ordinamento giuridico; come pure l'ammissibilità del c.d. aborto eugenetico, in assenza di alcun pericolo per la salute della madre, una volta esclusa ogni responsabilità del medico nella causazione della malformazione del feto.

Avverso la sentenza la donna, in proprio e quale esercente la potestà genitoriale della figlia,  proponeva ricorso per cassazione, articolato in due motivi:
1) la violazione degli artt. 1176 e 2236 c.c. e della L. 22 maggio 1978, n. 194, art. 6, nel riversare sulla gestante l'onere della prova del grave pericolo per la sua salute fisica o psichica dipendente dalle malformazioni del nascituro: laddove l'impedimento all'esercizio del diritto di interrompere la gravidanza era di per sè sufficiente a integrare la responsabilità del medico con il conseguente suo obbligo al risarcimento;
2) la violazione degli artt. 2, 3, 31 e 32 Cost. e della L. 29 luglio 1975, n. 405, nella negazione, alla figlia minore, del diritto ad un'esistenza sana e dignitosa: nella specie, compromessa dai pregiudizi correlati alla presenza di malformazioni genetiche.
Entrambi i motivi di ricorso avevano ad oggetto tematiche sulle quali non vi era unanimità di vedute giurisprudenziali.
 In particolare, in ordine alla questione dell'onere probatorio il collegio evidenziava che la tematica della c.d. nascita indesiderata aveva dato luogo ad un primo e più risalente orientamento, secondo cui risponde a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza, se informata di gravi malformazioni del feto.  
Di contro una giurisprudenza più recente aveva escluso tale presunzione semplice, ponendo a carico della parte attrice l’obbligo di allegare e dimostrare che, se informata delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza .
In ordine al secondo motivo di ricorso, rilevava un contrasto ancora più marcato sulla questione della legittimazione del nato a pretendere il risarcimento del danno a carico del medico e della struttura sanitaria: alla tesi negativa sostenuta da alcune pronunce della S.C., faceva riscontro la contraria opinione che escludeva il requisito della soggettività giuridica del concepito e la sua legittimazione, dopo la nascita, a far valere la violazione del diritto all'autodeterminazione della madre, causa del proprio stato di infermità, che sarebbe mancato se egli non fosse nato. 

La prima questione ripropone l'annoso problema del riparto dell'onere della prova sui presupposti di legge in tema di risarcimento dei danni richiesto da nascita indesiderata. 
Anzitutto occorre che l'interruzione della gravidanza sia legalmente consentita e dunque che sussistano le rilevanti anomalie del nascituro e il loro nesso eziologico con un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna.  Oltre a ciò, dev'essere altresì provata la volontà della donna di non portare a termine la gravidanza, in presenza delle specifiche condizioni facoltizzanti.
Sotto questo profilo, il thema probandum è costituito da un fatto complesso: la rilevante anomalia del nascituro, l'omessa informazione da parte del medico, il grave pericolo per la salute psicofisica della donna, la scelta abortiva di quest'ultima.
Nel caso in esame un aspetto particolarmente delicato è costituito dalla circostanza che la prova verte anche su un fatto psichico: e cioè su un'intenzione, un atteggiamento volitivo della donna, difficilmente acclarabile sul piano probatorio.
In tal caso, l'onere probatorio può essere assolto tramite dimostrazione di altre circostanze, dalle quali si possa ragionevolmente risalire, per via induttiva, all'esistenza del fatto psichico che si tratta di accertare. La S.C. specifica che non si tratta di presunzione legale, bensì di praesumptio hominis, rispondente ai requisiti di cui all'art. 2729 c.c., che consiste nel risalire dal fatto noto ad un fatto ignoto sulla base non solo di dati statistici secondo l'id quod plerumque accidit, ma anche di circostanze contingenti, eventualmente anche atipiche - emergenti dai dati istruttori raccolti: quali, ad esempio, il ricorso al consulto medico proprio per conoscere le condizioni di salute del nascituro, le precarie condizioni psico-fisiche della gestante, eventualmente verificabili tramite consulenza tecnica d'ufficio, pregresse manifestazioni di pensiero, in ipotesi, sintomatiche di una propensione all'opzione abortiva in caso di grave malformazione del feto, ecc..
Sul punto gli ermellini rilevavano che la Corte d'appello di Firenze si era arrestata a livello enunciativo del principio generale, pur esatto, del riparto dell'onere probatorio, evidenziano lacune laddove ometteva di considerare la possibilità di una prova presuntiva, in concreto desumibile dai fatti allegati.

Con il secondo motivo i ricorrenti censurano la violazione degli artt. 2, 3, 31 e 32 Cost. e della L. 29 luglio 1975, n. 405, nella negazione del diritto del figlio, affetto dalla sindrome di Down, al risarcimento del danno per l'impossibilità di un'esistenza sana e dignitosa.
Nucleo centrale della disamina è quello della legittimazione ad agire di chi, al momento della condotta del medico (in ipotesi, antigiuridica), non era ancora soggetto di diritto, alla luce del principio secondo cui la capacità giuridica si acquista dal momento della nascita.
La S.C evidenzia come abbia già in passato negato che l'esclusione del diritto al risarcimento possa affermarsi su solo presupposto che il fatto colposo si sia verificato anteriormente alla nascita, ricordando, a titolo esemplificativo, alcune norme del nostro ordinamento che tutelano un vero e proprio “diritto del concepito”: le norme in materia di procreazione medicalmente assistita, le norme per la tutela sociale della maternità e sull'interruzione volontaria della gravidanza, l'art. 254 c.c. che prevede il riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio anche quando questi sia solo concepito, ma non ancora nato.
Entro questa cornice dogmatica si può dunque concludere per l'ammissibilità dell'azione del minore, volta al risarcimento di un danno che assume ingiusto, cagionatogli durante la gestazione. Tesi, che del resto collide con la teoria della causalità, posto che è ben possibile che tra causa ed evento lesivo intercorra una cesura spazio-temporale, tale da differire il relativo diritto al ristoro solo al compiuto verificarsi dell'effetto pregiudizievole, purchè senza il concorso determinante di concause sopravvenute.
Tuttavia la peculiarità del caso all’esame del collegio risiede nel fatto che il medico sia l'autore mediato del danno per aver privato la madre di una facoltà riconosciutale dalla legge (interrompere la gravidanza), tramite una condotta omissiva che si ponga in rapporto diretto di causalità con la nascita indesiderata; 
L’esame del collegio si sofferma sull’indagine circa il bene giuridico tutelato ed il concetto di danno-conseguenza, consacrato all'art. 1223 c.c. e riassumibile nell’avere un quid minus a causa dell'illecito. In siffatta ricostruzione dogmatica, il concetto di danno sarebbe connesso alla stessa vita del bambino e l'assenza di danno alla sua morte. 

Ed è proprio qui che si incappa nella prima contraddizione definita “insuperabile”: la “non vita” non può essere un bene della vita e non si può parlare di un diritto a non nascere.
La Corte evidenzia poi una seconda contraddizione che conseguirebbe all'affermazione di una responsabilità del medico verso il nato: si aprirebbe per coerenza la strada ad un'analoga responsabilità della stessa madre che nonostante sia stata correttamente informata ed in presenza dei requisiti legittimanti l’interruzione di gravidanza, abbia al contrario deciso di portarla al termine. In poche parole riconoscere il diritto di non nascere malati comporterebbe, come conseguenza diretta, l'obbligo della madre di abortire. 
Alla lunga e complessa analisi della tesi che viene poi sostenuta ed appoggiata dalle S.U., segue  l’esame (che appare un breve cenno in confronto) del contrario indirizzo giurisprudenziale e dottrinario favorevole invece alla riconoscibilità di una pretesa risarcitoria del nato disabile verso il medico. 
Tale indirizzo però non è ritenuto condivisibile, posto che finisce con l'assegnare al risarcimento del danno un'impropria funzione vicariale, suppletiva di misure di previdenza e assistenza sociale, in particolare, equiparando quoad effectum l'errore medico che non abbia evitato la nascita indesiderata all'errore medico che la malformazione abbia direttamente cagionato.